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行政法论文范文

行政法论文

行政法论文范文第1篇

回应型法突破了形式合理性法的僵化,它“探究法律秩序明显与世隔绝的原因并寻找补救措施”[5](P1),其最大的特点是强调法律与社会的互动。在回应型法律体制下,形式合理性法由于与外界隔绝而存在的封闭自治性荡然无存,法律不再受形式主义的束缚,而是成为了一种能够主动适应社会变化、积极回应社会需要、促成实质正义之实现的社会规制手段。“法律机构应该放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性,并成为社会调整和社会变化的更能动的工具。在这种重建过程中,能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合”[6],因此,回应型法通过一系列的目的背景下的制度设计,整合了法律的形式合理性与实质合理性,整合了制度封闭性与操作开放性,将一个社会的法治建设由形式合理性法治理下的“硬性法治”转向了回应型法治理下的“软性法治”。“回应型法不仅仅是一种抽象的理想,因为它根植于历史的迫切需要。”[5](P85)也正如图依布纳所言,回应型法是法律形式主义危机的结果,是从法律形式主义危机中涌现出来的将目的性和参与性结合在一起的全新的法律形式。[7]塞尔兹尼克、诺内特提出的“法律制度将呈现压制型法向自治型法转变,并最终迈向回应型法”的观点,成为当今认同度较高的理论范式。回应型法理论的兴起和应用似乎为困顿中的中国行政法治指明了一条道路,为中国行政法学的研究提供了一种符合当代行政趋势的理论模式和平台。将回应型法的原理运用到行政法的研究中进而形成的回应型行政法,为我们的行政法学研究和行政法治建设打开了一条新思路。①

二、中国建立回应型行政法的具体进路

(一)回应型行政法的提出———一个新的思路以回应型法为模型的回应型行政法,其基本特点在于:行政运行以尊重社会的主体性为主要价值取向,以强制性行为和非强制性行为并用为行政手段,以实现国家与社会的多元权力的合作为基本目标,力图实现法律与社会的互动,保持行政法对周围环境的敏感性,更加灵活地回应社会需求,在更广阔的范围内追求实质正义,从“硬性法制”走向“软性善治”。在完善行政法制工作的基础上,它将法律自我保护、自我隔离的盔甲卸下,使得行政机关“依靠各种方法使完整性和开放性恰恰在发生冲突时相互支撑。把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会”。[5](P85)现代行政法治的目标在于驯化国家权力,而不仅仅是“限权”或“保权”,在要求对公民权益的侵害降低到最小程度的同时将国家权力对社会利益的积极促进功效发挥到最大。而在处于不同的发展阶段、不同地域、具有各自传统特点的社会中,公民与社会对于国家的期望和提出的要求并不相同。因此,行政法治在不同时期、在法律的框架内对于回应“我们为什么需要一个政府、需要一个怎么样的政府”也将给出不同的答案,进而对政府提出不同的要求。国家———社会二元对应的思维模式与理论模型虽然不能解决中国法治建设的全部问题,但它确实能为我们提供一种有利的资源以及思考和实践的路径。行政法治目标的实现离不开对于行政法治所置身于其中的社会现实的具体解读与主动回应,离不开对目标得以实现的现实资源的挖掘。“不同的时代背景下产生不同的行政法基本理论,也就有了不同的行政法理念,行政法的理念应当也必然会与时俱进,不断发展。”[7]同时,建立在回应社会需求基础上的行政法制度建设不仅与社会自生自发秩序相耦合,更为重要的是,民众对于制度的实施不存在心理障碍和实践困难,社会在最低运行成本下有了自发的动力来维护这种制度的稳定。我们的目标模式———“回应型”的最大特点即在于其“开放性”、“灵活性”、“参与性”以及“互动性”。在开放性的过程中,回应型法寻找一种标准而又有范围、有层次、有选择地回应社会,从而具有一种促进社会良性发展的目的性,避免社会发展的随意任性地变化。行政法的主动回应不仅能解决自身的单方性、封闭性与强硬性缺陷,还成为培育和促成一个成熟的市民社会的关键动力。而西方行政法治的发展历史表明,一个成熟的市民社会的的存在,不仅在于防止政府权力滥用,还能够引导敦促政府完成不断扩展的社会责任,行政法治所不断追寻的“善治”在其推动下得以逐步实现。

(二)公权力主导下的互动与共进———我国回应型行政法建设的现实路径选择与西方回应型法发展和依托的社会背景不同,我国的回应型法在现阶段面临的问题更具复杂性和困难性。西方市民社会的产生和发展是一个自下而上自然演进的过程,而我国孱弱的市民社会是在几千年来强国家—弱社会的背景下,在自上而下恩赐文化的夹缝中艰难生成和发展起来的。政府公权力的态度和决心以及对于社会力量存在和发展道路的设计方案,对于市民社会的进程引导不可避免的有着至关重要的作用。因此,一个似乎是悖论的问题凸显出来,一方面,公权力必须打破被动局面,积极回应、应对(服务)社会力量的各需求,另一方面,当前全球化的趋势并不容许我国市民精神和社会力量漫长的自发演进,公权力必须具有主动培养“力量均衡的对手”的勇气和胸襟。“苏俄近半个多世纪的历史给我们一个教训:在遥远的未来,人们肯定会进入国家社会,但现在我们却应致力于市民社会的构建。”我们必须意识到,尽管中国有强大而深厚的专制主义、集权主义政治传统,中国历史上的社会一直湮没于国家之中,以至于中国有着发达而深厚的臣民文化根基而极少自由、平等、权利等现代公民文化基因,但作为后发赶超型国家,公权力的合理恰当使用,也可以扬弃西方的市民社会模式,缩短西方市民社会发展的曲折历程,成为构建体现中国特色的、与国家互动合作的先进市民社会。“虽然落后国家被迫跟随发达国家,但前者并不按照相同的秩序去做事,历史落伍者的特权……容许甚至迫使自己采纳任何地方、任何时期已经完成的发展式样,从而越过整个居间的等级系列”。这对于回应型行政法既是挑战,也是机遇。中国行政法必须清醒意识到当前中国法治和社会发展的政治背景,正视公权力在当前中国的强大威力,正如王学辉教授在论述法的政治背景时指出的:“观行政法学须臾不能脱其政治背景而独存,既已达成相当之共识……行政法学若将其自身立于错误根基之上,则必贻害无穷……故明智而又慎重之举,当是尽早脱于与政治背景无涉之抽象性范式之窠臼,以一种自由的眼光审视行政实务这一行政法学之瑰宝,直视中国行政法学政治背景,并探寻与当代中国行政法学匹配之根基与平台。”中国行政法治与市民社会的命运是紧紧联系在一起的,引导、培育、促进市民社会的成熟和发展其实就是推进行政法治建设的一个重要组成部分。公权力主导下的互动共进是我国现阶段回应型行政法建设的路径选择。

行政法论文范文第2篇

一般认为,英美法系主要关注行政程序,而大陆法系则较为关注行政组织与行政行为,这是两大法系的主要区别。正当程序主要来源于英国自然公正的原则,其主要包含了两方面内容,其一,为了避免出现偏私,任何人都不能在与自己有关的案件中担任法官;其二,任何人都可以享有在自己可能受到权力不利影响时为自己辩护的权利。自然公正原则最初只适用于司法或准司法程序,后扩大至行政权。1791年,美国将正当程序上升至宪法原则,正式写入《美国宪法》,后来美国法院为了确保国家立法、司法和行政行为的公平合理性,又将其解释为实体性正当程序与程序性正当程序。行政法是与国家活动和政府行为联系最为直接和密切的部门法,在全球范围内,形成了大陆法系和英美法系两大资本主义法系。通常情况下人们会认为正当程序原则的来源于英美国家,但是正当程序观念在大陆法系中的诞生最早可追溯至罗马法时期,在罗马共和国时期,为了保护公民的权益就已经存在了“向公民申诉制度”,这种向民众申诉的制度是对公民权利的基本保障。通过对执法官权力的限制确保其不能随意判处市民死刑,这一制度的确立和产生表明了当时的罗马市民已经有权要求获得公开审判,并可以在审判中提出自己的意见。相关学者指出,民众申诉制度的确立已经构成了罗马法刑事诉讼制度的必要组成部分,可以起到维护公民权利的作用。然而,大陆法系国家的行政法来源于资产阶级革命,而并非溯源于罗马法。欧洲大陆上的国家普遍都认为法的唯一来源是国家,其传统行政法学主要是在法律实证主义的基础上产生和发展起来的,公共利益较之私人利益而言处于更重要地位。在这种法律行政体系之中,行政机关是权衡公共利益和维护公共权益的唯一主体,私人介入被认为会损害公共利益,影响行政效率,因而这种行政行为的方式主要是单方行为,对公民权益的保护完全赋予随后的司法审查。此外,在典型的自由主义时期,行政与社会严重脱离,私人利益被排除在行政机关的考虑范围之内。处于发展中的全球行政法正塑造着全球治理的新模式,知识产权、服务贸易及法律实施等领域的全球化是全球行政法出现的基础和前提,正当行政程序在全球行政法中担任着决策和规制程序的重要作用,有利于充分保障决策的合理性与合法性。

二、影响正当行政程序与行政法全球趋同的因素

随着社会的不断向前发展,各国行政法中所包含的基本原则和基本制度都发生了极大改变,而且不同国家之间的行政法相互模仿、相互借鉴、相互影响,最终使得行政法的发展呈现出全球趋同的趋势。比如,无论是英美法系还是大陆法系中都存在一些类似的制度规定,一些国家都设立独立或者半独立的管制机构;实行地方自治或者区域自治;其中正当行政程序是其中的一个重要体现,其作为行政行为的基本原则在国家宪法中被明确规定。首先,正当行政程序在大陆法系国家中的快速发展受代议制民主危机和参与式民主的影响。在代议制民主下,往往不能选举出真正能代表选民利益的代表,因此自20世纪70年代开始,人们对代议制民主进行了深刻的反思。通过代议制民主产生的选民代表一般由少数政治精英统治,并受到各种利益集团的支配,使得社会公民难以与国家机关进行有效沟通,不能满足公民参与社会管理的需要。随着社会利益多元化格局的出现,政府与市民社会间的界限开始模糊,立法者想要以唯一的方式来界定公共利益优先的意愿显然已不可能达成,因而参议制民主形式开始出现。政府不再单独作出决策,而是与社会和公民共同协商,从而使得决策更加科学化和民主化。在这一社会背景影响下,正当行政程序被越来越多的国家所借鉴。其次,在大陆法系国家中越来越多的国家意识到正当程序与法治国理念的密切联系,进而加强了正当程序在国家宪法中的地位。法治国的基础是公民的基本权利能够得到基本的保障和尊重,如果国家要限制公民的基本权利就必须有实定法的规定,尤其应该有明确的宪法规定,而行政程序可以保证这种限制不被超越。在法治国中,决定程序必须经由程序原则而法治化,具体包括程序公开化、法定听证权的保障以及平等原则。随着近代人权保护理念的深入人心,各国也显得后加大的对人权的保护力度,比如在德国、法国以及意大利的国家宪法中都有对人权保护的明确规定。法治国理念的发展与人权保护密切相关,不少国家纷纷将人权列入司法保护的范围,作为人权保障的正当程序也被当作基本原则列入国家宪法体系之中。

三、正当行政程序与全球行政法的逐步形成

自20世纪70年代以来,世界政治、经济、文化等的全球化已经成为势不可挡的必然趋势。在这种趋势下,法律全球化也逐渐引起人们的广泛关注。20世纪末,美国著名学者斯图尔德提出了全球行政法的概念,与传统行政法存在很大差别,而且由于其主体的多元性,使得全球行政法的确立没有统一的宪法基础,进而处于不稳定的状态,但是无可否认的是在当今世界范围内正当行政程序是体现全球行政法形成的重要方面。首先,正当行政程序是约束国家遵守全球性规则的工具,由于正当行政程序是同样适用于国家与私人的全球行政规制规则,保护私人的权利和自由以及约束行政权力两方面是行政法的实质所在。全球行政规制规则对私人的保护也主要体现于两个方面,一是干预国内公权力制定规则,二是对制定全球行政规则的超国家规制机构进行约束,这两个方面都集中体现了正当行政权力的重要作用,随着全球化进程的进一步加快,虽然很多国家的内部行政规则在法律效力上仅仅局限在一个国家内部,但是,其实际影响范围已经超过了国家范围,尤其是在经济领域,很多人会因为不同国家质检行政规制的不同而受到不公平的待遇。其次,正当行政程序是处于形成状态的全球行政法出现的主要原则。截止到目前为止,全球行政法的概念还仅仅只是处于描述性阶段。全球行政法得以存在和发展的主要内容是正当行政程序的应用和发展,该程序的应用有利于全球规制机构合法性的有效加强。当然,需要指出的是,目前国际方面对全球行政法本身的理解和认识还存在诸多不完善和不成熟的地方,构建一个统一完整的法律体系是一个相对漫长的过程,但也正是如此,才更加体现了正当行政程序的重要性。

四、结语

行政法论文范文第3篇

随着行政法治建设的不断发展,我国的行政法学研究也取得长足的进步,在研究的深度和广度上,都有了较大程度的发展。从内容方面上进行分析,通过对行政法学十几年来的回顾,可以看出随着行政法制建设的不断完善,我国的行政法学研究在各方面都取得较大成就,逐步走向成熟阶段。在20世纪90年代之后,学者对管理论、公共权力论、平衡论、控权论、服务轮和公共利益本位论等相关理论观点进行研究,并对行政法学基础理论也进一步展开了深化,强化行政法律的关系,将行政权与公民权利的对立统一,作为行政法学研究的主要逻辑,从而构建出整个行政法学的研究体系,随着行政法学基础理论研究的不断深化,行政法的本质特征也得到了认识上的发展。在90年代初期,学术界就对行政法的基本原则进行了相关讨论,在行政法治原则中形成了行政合法性与行政合理性相结合。在“依法治国”观念确立为宪法原则之后,依法行政的原则的也得到了学术界的热烈讨论,并尝试将依法行政与行政法制进行区分,从而深化法治行政的关系。并且学术界也对国外行政法原则进行了相应研究,并从国外行政法原则中进行引用,从而对我国的行政法治原则进行补充,使得行政合法性与行政合理性原则得到了进一步结合,完善了行政法基本原则体系。在行政法学基本原则研究的基础上,行政主体理论也得到了进一步的发展与反思,行政组织的研究自20世纪90年代便有了行政机关范式与行政主体范式之分,行政主体范式在90年代后处于主导地位,与其他行政机关反省相比,更能够确定行政行为效率,并对行政法律责任能有明确的归属。但随着学术界对行政主体理论进行研究和反思,对行政主体理论展开了更为深入的探究,并认为行政主体理论自身存在逻辑矛盾,与行政诉讼资格的联系过于紧密。因此学者运用西方行政主体理论对我国相关理论进行调整,并逐步开始复行政组织法的研究,但整体来说,仍然较为单一。行政行为理论在近十年的行政法学研究中,得到了迅速的丰富和发展,将行政处罚作为重点内容,并在后期更为关注行政许可与行政强制的行为,传统行政行为研究的深入,使得抽象行政方位得到关注,在前期重要争论行政立法性质,后期则对行政立法的等级效力与程序规范展开研究,并开始反思行政规范性文件的性质及控制,在这一段时期内,行政行为的理论研究进一步得到了深化,并强化了行政行为分类、定义和效力等方面研究。并且随着行政方式的多样化,学术界也对传统行政行为进行到了深化研究,开始重点关注非强制政府行为,并关于行政指导、政府采购与行政合同出版了大量论著,使得人们更为深入的认识到当代行政方式。在这一过程中,我国对西方行政法治制度和理论的研究具有重大贡献,自90年代之后,我国丰富了对外国行政法的介绍与研究,并开始全面介绍和研究各国成熟的行政法理论和制度。在进行比较研究的过程中,我国的行政法学界也明确的认识到,我国行政法学的发展应做到传统与创新并重,也并不能一味的照搬西方行政法制度和理论,应当根据我国的实际国情,从而研究我国法学传统与西方法学传统的不同之处,再对西方行政法理论和制度进行引用。

二、分析我国行政法学的未来发展

随着改革开放的不断发展,我国的的行政法学研究也从幼稚走向成熟,但通过对现有研究现状来分析,我国的行政法学研究仍然存在许多薄弱环节,低水平的重复研究现象较为突出;部分行政法学研究具有粗放式的特点;并且由于我国的特殊历史时期影响,行政法学的学术积累较为薄弱;研究视野较为狭隘;研究方法较为单一等。根据我国行政法学研究取得的成就及不足,对我我国行政法的发展趋势进行结合,从而展开我国行政法学研究的发展意见。

(一)开拓研究领域

随着行政法学研究的不断深入,部分领域的研究成果已较为突出,并且更多研究领域仍需进一步深入。行政法学的研究者应当在现有研究成果的基础上,将行政法学研究进行纵深发展,从行政指导、行政组织、宏观调控行为和行政许可等问题进行强化。并且行政法学研究者也应当对新问题进行关注,从而拓展全新的研究领域。

(二)勇于创新

行政法论文范文第4篇

1“.法治”政府建设的进程1978年,党的十一届三中全会提出“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的制度准则,表明了党和国家进行法制建设的决心。1982年,宪法规定:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。”1984年,在首都新闻界人士座谈会上,彭真同志提出国家管理要从依政策办事逐步过渡到不仅依靠政策,还要建立健全法制,依法办事。1987年,“依法行政”这个词开始进入了学术界的视野。随后的几年时间,国务院和政府先后颁布了诸多法律和条例,都在强调“依法行政”理念。1995年,有学者提出“依法行政”亦即“法治政府”,从此“法治政府”观念全面出台。2003年8月,在全国依法行政理论研讨会上,人们已经开始重视和讨论法治政府的政策和目标。随后,2004年3月,国务院制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》,提出要在十年左右的时间里建设法治政府。到了2012年,党的十八大报告又进一步提出2020年基本建成法治政府的目标,自此我国法治政府的建设之路从此进入一个崭新的阶段。前不久刚刚结束的十八届四中全会上,再次明确强调了依法治国,建立法治政府的的重大决定和战略部署,全会一致决定通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,提出了“建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家”的命题,在中国共产党领导13亿中国人民实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴中国梦的征程上,划下了浓墨重彩的时代篇章。

2.目前中国“法治政府”建设的成果“法治政府”,即政府以及公共权力机构在宪法和其他法律规定的基本原则下依法办事。在中国,政府是法治的客体,最广大人民群众和社会才是法治的主体,而“法治政府”的基本内涵就是政府要受到法的支配,即政府的一切行为和活动都要受到法律的约束,以使广大人民和社会实现法治主体的地位。我国目前在法治政府的建设上已经有了很大的进步,比如,一方面,我国的行政法律体系正逐渐完善,且制定的一切法律法规都能体现人民的意志。这些现有法律涵盖了政府组织和行政管理的各个方面,对法治政府的实现起到了重要的推动作用,同时也取得了人民的肯定和信任;另一方面,完善的法律得到了有效的实行。目前我国政府在制定法律、执行法律和依法管理事务方面都成效显著,促进了科学化、民主化目标的实现,通过不断地进行行政体制改革,建立了比较完善的教育体系、科学研究体系、基础设施体系、公共卫生体系和科技服务体系等多项现代化管理体系,形成了相互配套、有机衔接、较为完备的各项法律制度;同时,公务员制度自建立以来,改革顺利并不断深化。

二、中国建设“法治”政府的路径选择

1.保证法律法规体系的内部和谐作为国家的公共权力机构,政府不仅可以通过法律形式获得管理公共事务的权力,还享有其他任何个人和组织所享有不到的权威性和社会影响力,既然能够获得人民的信任,代表广大人民行使各项权利,也就相应地承担了责任。法律要求政府必须回应社会和民众的基本要求并积极采取行动,以满足人民的利益和需求,并通过不断地完善行政制度积极正确地履行社会义务和职责。所以,目前政府应该继续加强行政组织方面的制度建设,进一步完善社会各方面的法律和规章制度;在国务院机构设置中,制定国务院各部、各委员会的《组织简则》,提高国务院所属机构的依法办事能力和机构的法治含量;另外,还要协调好中央和地方政府之间、地方与地方政府之间的复杂关系,在中央和地方之间形成一个良好的效率机制,使各级政府的关系和行政体制从根本上理顺。

2.依法推进行政公开与公众参与对国家和社会而言,充分掌握和利用信息资源十分重要。政府掌握的信息中有许多与自己切身利益紧密相关的事项,是人们明确自身定位,从事政治、经济、文化等活动必不可少的资源。政府通过对资源的有效利用,可以创造更多的物质和精神财富,加速经济发展和社会进步。所以,当前各级政府应当进一步推动实现政府机构间的信息资源共享,同时逐步实现会议公开、行政活动公开、机构设置和改革方案公开,以促进公众参与的有效实施。人民是一切权力的来源和一切法律的最终决定者,这就要求国家和政府在制定法律、行使权力的过程中强化公众参与的重要性。公众参与是社会主义民主政治的重要实现方式,也是构建“法治政府”的内在要求。政府出台什么政策、政策的内容是什么、执法的效力如何,等等的问题都是人民关注的问题,是民众利益的体现,反映公民的意志,只有形成了公众参与与政府的良性互动“,法治政府”的内涵才会真正体现。首先,在政策和立法初期,政府可以借助互联网媒体等手段集思广益,广泛吸取和密切关注关系到民众切身利益的议题,可以采取公开征集政策的方法,吸纳经验智慧,增加制定法律的可实施性;其次,政策以及法律内容也必须充分体现民意。在制定法律和政策过程中,可以通过开展多种社会调研活动,借助专家、政治学者论证等形式,结合公众意见,综合考虑决策的制定细节和内容;另外,公众还要参与到法律执行过程中,依法进行公众监督和效益评估,对法律和政策的实施效果进行民意统计,并征集改进的建议和意见,从而使公众参与真正地实现,有力地促进行政主体的决策安排。

行政法论文范文第5篇

(一)生存权的重要性

通过对生存权的发展历史的回顾我们可以得出如下结论,要想实现生存权就必须依赖国家的保障。早期的时候,生存权的主要内容就是生命权,但是法国和美国各自的法律里面对其有着不一样的对待方式,法国的法律规范里面没有生存权的概念,而是把这项权利融入到了其他的权利里面给予保障,而美国就是把它当作人权的首要位置并且明言保障。不过他们之间也有共同点,就是都凸显出了国家对于该权利具有相关的保障责任。

(二)生存权的宪法依据

虽然说我国的宪法法规中没有关于“生存权”的相关规定条款,但是在2004年的时候,国家进行宪法规定时新增加了关于“人权”的保障条例,但是这里增加的“人权”并没有相关的司法来对其进行具体的解释。所以说,这里的“人权”应该理解为“概括性的人权”。对于这种概括性的人权来讲,它是一种作为人就应该拥有的权利,所以说应该受到相关宪法的保证。有的学者这样说过,“故凡未规定之自由与权利能彰显尊严并不妨害社会秩序、公共利益者,均应受本宪法之保障。”

二、从宪法和行政法关系的角度保护生存权

现如今全球处于经济全球化的趋势,并且我国的社会主义经济也进入了发展性阶段,国家的总体利益就是如何能够促进经济又好又快地发展,这就导致政府投入过多的精力在发展上面,从而忽视了对人民“生存权”的有效保护。政府是进行行政法落实和执行的主体,更应该做好自己分内的工作,一定要保护好人们的生存权。

(一)完善生存权保护的法律规定

现如今我国的法律体系对生存权的相关条例规定是有缺失现象的,存在着不够细化、不够明确、不够具体的问题等等,到现在为止都没有一条法律法规对人们的“生存权”进行明确的规定。宪法是行政法的母法,是行政法的基础和前提,也是我国的根本性大法,对于这种日益突出的“生存权”问题,宪法就有必要对“人权”进行保障,这样就能在一定程度上间接保障到了人们的“生存权”,然后在利用宪法的相关规定把“生存权”在宪法里面明文规定出来。

(二)促使宪法行政法化

宪法是概括的、是静态的,处于法律体系的最高点,而行政法是具体的、运动着的宪法。因此要努力尝试打破宪法高高在上让其他法律“项礼膜拜”的态势,宪法也应该“三贴近”,走入到行政法中去,实现行政法化,这样才能让政府依法行政、依宪行政,使宪法在行政法中更具有权威性,行政法也更具法力性,这样“生存权”才会上升到一个全新的国家高度,“生存权”的保护才会得到空前重视和保障。这样做也能够让政府减少对发展投入的精力,把忽视了的人们的“生存权”的有效保护重新拾起来,或者是减少政府为了让经济又好又快发展的利益趋势而出现的对人们“生存权”的漠视情况,预防出现为了发展而牺牲人们的“生存权”的情况,保证政府能够严格执法,好好的保护好人们的“生存权”。

三、结语

行政法论文范文第6篇

从法律路径着眼行政争议解决制度,我们首先需要明确行政法律制度这个大前提,按照罗豪才及沈岿教授的观点“行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后,涵盖行政机关、立法机关、法院、行政相对一方的各个关系主体,就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中,该有机体即行政法律制度”[2]。行政争议解决制度就是次层级的亚行政法律制度,在现在的社会环境和法治运行背景下我们面临的现状却是“大信访、中诉讼、小复议”,具有协调性与兜底性特征的信访依赖传统治理文化和体制而一跃成为争议解决的主渠道,行政诉讼由于技术上的操作难度进一步向需要权利救济的相对人关上了大门,行政复议更因为行政权上下级的自我监管模式加上制度设计的缺陷进而透支制度生命力。行政争议法治化进程并不顺利,制度设计的严重滞后及缺失主客观一致的将大量行政争议堆堵在信访这条狭窄的便道上,因而由信访大拥堵引发的一系列社会危机如大截访、警察维稳、机构腐败等严重问题就不难理解了。当下最吊诡的困境在于学界对于问题的认识皆清醒透彻,对关键要害也能达成一致认识:(1)比如都明白信访不能作为解决纠纷的长效措施,从历史从法系来看其作为制度不具有可持续性,其人治色彩过于浓厚,应当将其作为一种民情的反馈渠道作为法律框架的补充;(2)比如都明白行政诉讼占比小的客观原因包括现行行政诉讼法没有明确立法目的、受案范围过窄、行政诉讼类型单一、诉讼当事人资格标准狭窄以及涉案管辖、起诉期限等一系列问题[3];(3)比如都明白行政诉讼面临立案难、判决难、执行难的三难境地;(4)学界实务界同样深谙司法独立乃解决问题的重中之重。但是明晰症结所在的同时却不能对症下药,或者说是不能开出立竿见影的良方,这是因为首先从宏观上讲法治建设既同政治经济制度相密切联系,牵一发而动全身,法治进程不是一朝一夕推动的,需要同社会发展相适应同时针对制度做出长期稳健的立法规划。其次立法规划的制定、法律的出台及颁行是技术性强、程序复杂的系统工程,从宪法和立法法的角度司法制度的改革不能脱离法律稳定性前提。然而最关键的问题在于我们处于社会制度的矛盾中:“法治—稳定”悖论(Law-stabilityParadox)[4]。同市场经济改革带动经济蓬勃发展相比,不同社会群体间利益分化及法治改革同样是发轫于这场旷日持久经济改革的衍生品。社群间的利益分化必然导致社会公共资源分布及利用不均衡和私人利益的分配不平衡,纠纷增加势必不可避免,相对应地徐图法律程序的有效解决。从这点来看,伴随社会发展而生的社会矛盾在合理的社会承载容量内是有益于推动法治改革的,但是为什么我们国家却面临停滞不前的状况呢?哥伦比亚大学Liebman认为从主观上讲政府作为法治改革的推动者在意识形态上视法律为管治的工具,而不是约束其自身的规则。(1)首先权力的享有者害怕法治会限制或威胁自身权力的高效及少阻碍的运用,因而将司法置于自己的监督之下,这也是司法始终难以独立的一个关键因素。法律工具思维的根深蒂固究其原因在于执政思维的短视,行政机关法治观念较淡薄,没有在社会管理及经济发展的过程中认识到制定好、运用好、维护好法律才是稳定发展的治本之策和长效机制。仅仅看到在“官民”冲突中,司法权威的正确行使可能会影响自身行政权威,因而后果之一就是在大行政体制下司法机构的权威受到直接削弱(往往是遇到可能影响社会稳定的敏感案件诸如土地纠纷、劳资纠纷,法院从立案、判决、执行三个方面受到自主权的干扰),这三方面基本涵盖了司法的主要过程,而且这种司法权的限制通常是自发的,自发的内因则是体制框架下司法体系在人财物上的话语权缺失以及党管干部原则。后果之二即法律程序因为可能出现的法律民粹化倾向而遭到破坏,更遑论司法的权威性和公信力(出于维护社会稳定的需要,地方政府在不考虑是否有法律依据的基础下,向司法机构施压使判决结果倾向可能的上访者)。(2)形成于革命时期的纠纷解决习惯有民粹化传统,政府部门在应对社会矛盾激增是偏向于采取非法律手段。这与我们喜欢搞运动模式、宣传领域的思想政治教育、社会管理的政法传统密不可分[5]。(3)从执政党的历史来看,其兴于群众运动善于发动群众运动,更深知蕴藏于群众之间的汹涌力量,因此行政机关的代表———各级政府及职能部门对基层的纠纷和怨气的产生尤其敏感。只要能平息或者仅仅是稀释这些不满,任何手段都是理性的。再加上我国自古有实用主义的行政传统,在基层尤其显著,所以使用超越法律的手段维护稳定变得习以为常。(4)从客观现实角度,处于中国社会急剧变化和发展的过程,行政机关不希望自己过多受制于法律的约束,以便在应对改革过程中必然出现的各种突发情况时,我们的政体和国家机器时刻能够保持一定程度的“弹性”。笔者受启发于Liebman有关“弹性”这一提法,不妨将其称作“制度弹簧”。这一制度弹簧基于社会政治经济的动态发展过程,依据政权发展的需要、执政功能的有效发挥,在创设制度时预留下较大的灵活运用空间,在结构上注重原则性宏观性的设计,在内容上立意较模糊,在技术操作上设置较大的自由裁量空间。福柯指出:权力首先是策略;正是因为权力使用了各种不同的策略,权力在实践中才会具有多种形态。制度是权力实现的规范化方式,制度同样也是一种策略,在中国经济体制改革不断深化和政治体制改革不断深入的情形下,推行具有弹性和张力的制度弹簧是面对改革挑战的理性选择。我们在经济领域经常提到摸着石头过河,因为我们处于两难困境的夹缝中,经济的发展既要适应商品和市场的基本规律,同样要始终考虑我们前所未有的中国特色,所以制度的实施需要广泛的争论并达成共识。法治所依赖的法律制度所表现的制度矛盾、路径纠结则更为明显,要保证改革的顺利进行,必须在一方面要避免立基于原有结构的政治权威在变革中过度流失,从而保证一定的社会秩序和政治动员能力,而在另一方面为了保证这种权威真正具有现代化导向,就必须防止转型中的权威因其不具外部制约或社会失序而发生某种回归[6],这也正是维护社会稳定、政权稳定的根本底线与深化改革的力度与程度之间的平衡困境。基于历史经验中政治变革导致传统权威的合法性危机,进而引发社会结构的解体和普遍失范,作为这种失序状态的回应,政治结构往往向传统回归,而这又使政治结构的转型胎死腹中[6]。出于对这种“一放就乱,一乱就统,一统就死”的恶性循环的忧虑,政府力求保持各种制度的弹性以应对未知情况,回归到行政立法上则表现在行政诉讼法、行政复议法、信访条例的多个方面。诚然,“法制弹簧”(法律制度弹簧)拥有灵活性和弥补立法滞后和空白的作用,但是法律的特殊性在于其权威性和羁束力更加依赖公民的可预见程度,尤其是在当今司法公信力缺失的今天。《周易》中《家人》《大有》《革》三卦中体现了诚信作为权威之本的社会意义,在社会演变的过程中,孚信和权威是一对相辅相成的力量。圣贤经典早已阐述了权威不仅凭借地位的威势,其根本因素仍来自于诚信[7],那么政府对待法治的观念也应该及时转变,以顺应改革大潮裹挟之下上层建筑解构带来的种种新情况。

二、现行行政争议解决格局形成的原因及弊端

“大信访,中诉讼,小复议”格局的形成是多种因素综合作用下的,其反映的实质即三种法律制度各自的制度生命力强弱。

(一)大信访成为负累1.受案范围大。中国的信访体制创建于20世纪50年代。根据国务院条例,各级政府部门均须设置对公众开放的信访办公室,以接受来信或接待来访。依据《国务院信访条例(1996)》第八条规定的四种:“对行政机关及其工作人员的批评、建议和要求”,“检举、揭发行政机关工作人员的违法失职行为”,“控告侵害自己合法权益的行为”,或“其他信访事项”,信访案件的受理范围在理论上具有无限的广度,几乎涵盖了公民社会生活中权益的各个方面。而在实践中,访民上访由于非理性因素使得涉及面进一步扩大。近年来,民间信访集中在涉诉信访(对法院决定做出申诉的信访)和行政纠纷信访(直接针对下级政府部门的信访)两类上,只有很少的人选择行政诉讼路径解决官民争议。2.访民人数多。目前从北京到各级地方大概存在的访民总数有数十万。对于信访现象背后原因的探究,近十年来始终是学界探讨的热门话题。目前基本由以下几种观点:第一种是主张制度有效性比较分析(诉讼低效),因为行政诉讼存在(1)司法权威的缺乏突出表现在行政审判中;(2)行政审判的独立性不强严重阻碍了司法公正的实现;(3)行政诉讼中被告败诉案件执行难已成一大顽症[8]等诸多问题,使行政相对人解决争议的愿景难以实现,效果难以企及信访,因而出于理性的考虑选择信访(如:谷桂林,2002;应星,2004等)。同样有学者通过比较古代直诉制度来说明民众是在其他救济制度失灵的情况下才选择信访。第二种是从历史文化传统的角度加以解释,无外乎“厌讼论”和“关系社会的人治依赖”。第三种是张泰苏提出的“对抗性高低论”,民众热衷于信访而冷落行政诉讼的主要原因在于,前者提供了一种对抗性较低的行政纠纷解决方式,而后者不允许调解[9]。笔者认为这几种观点互相并不矛盾,可能综合作用导致大信访现象的形成。因为信访问题作为一个社会学问题我们却鲜见第一手的访民调研统计资料,很多结论的得出源于官方统计的书面数据和制度学者的理论推测,这不能不说是法学及社会学研究的一个遗憾。张泰苏指出中国民众不选择行政诉讼是因为对这种诉讼的程序感到陌生和排斥,现代的行政诉讼制度由于生硬和冲突性强原因,较之信访,虽然效率低下但程序模糊反而让人易于接受。这就从逆向的角度证明了前文笔者提到的“制度弹簧”传统,而这一传统既根植于民众的心理,又强化了这一心理,最终反向为行政诉讼的选用设置了障碍。

(二)中诉讼面临尴尬境地信访不信法的局面正是行政诉讼制度面临的窘境,这种尴尬的成因前文已大量赘述。

(三)小复议形同制度软肋行政复议本该是法治框架内解决行政争议的最主要受力点,因为首先司法具有终局性的特点,绝大部分纠纷应当优先在行政权范围内解决,复议前置也体现了司法对行政干预的克制原则。行政权范围内由上级或其他行政主体对下级行政主体做出的或具体或抽象行政行为依据行政相对方的利益诉求行使裁量权,使行政权行使的错误及瑕疵及时自我纠正,同时兼顾程序简便、高效快捷的制度优势,这本是行政复议制度存在的价值,是具有旺盛的制度生命力的。但是我国现行的行政复议法有关复议机关作为被诉主体的规定则将复议制度直接扼死,对复议前置案件,行政复议机关做出维持原行政机关具体行政行为的裁决,行政相对人提出行政诉讼应当以原行政机关为被告,只有复议机关改变原具体行政行为才能以复议机关作为被告。这一鸡肋的立法规定,囿于趋利避害的天性,必然使得复议机关将大量的提起复议案件维持以规避作为行政诉讼潜在被告的风险。因而行政相对人选择提起复议则面临救济失灵的局面,相对应的不如直接选择诉讼或者信访。此外同行政诉讼比较,复议制度对抗性较小,完全符合民众的心理习惯与争议解决的内心期待,但是路径阻塞如此,不得不引人深思。鉴于此我们可以引出司法制度生命力这一命题,笔者认为司法制度的生命力有以下几个层面,第一,制度的创设要符合宪法法律的宗旨和价值追求,遵照既定的设立程序,把握制度弹性的限度(制度稳定性与制度能动性间的平衡),以期达到良法善法之治(注:制定良善之法需要在把握社会环境、历史文化、主体心理等因素的综合作用,制度是客观要素、主体心理是主观要素)。第二,制度不仅要良善,更要有效,要达到立法目的与现实作用的统一。制度的目的在于以公正、可预期、长效的模式规范社群主体的行为,良善的制度必然要满足受众的心理期待,遵守制度必然能够在一定时期内满足自身的需求或者符合自身的长期权益,这样才能使制度在行为惯性的垂范中形成普遍的内心确信。第三,司法制度的改革与创新要紧密围绕制度生命力这一关键点,制度生命力同样需要典型示范,要通过案例宣告它的有效(注:张泰苏曾指出中国民众不选择行政诉讼是因为对这种诉讼的程序感到陌生和排斥,这里存在一个逻辑关系,正因为行政诉讼缺乏有效的宣传,也没有典型的案例在民众心中形成制度认同,因而导致了这一本来制度生命力大于信访的制度在外观上表现得羸弱,进而在诉讼无用论的误导和厌讼论的文化背景下行政诉讼的制度生命力再受打击并最终造成了当下大信访、中诉讼、小复议的局面)。第四,此外在方法论上,构建制度生命力的路径,要注重运用逆向思维,在顶层设计时不能仅仅为了设定制度而设定制度,制度的关键在于被运用,受施主体是广大行政相对人。我国的立法由于信息的不对称以及话语权的不平衡,往往由立法机关闭门立法,以本次行政诉讼法修改的征求意见稿来看。笔者了解到的信息是行政机关始终拥有较大的立法建议话语权,国务院法制办以及与国务院关系较近的学者提出几份具体的草案,很多学界显而易见的共识却没有被采纳。我们的立法往往是根据中央的规划,加上行政部门间进行利益妥协最终达成折中的法律草案向全社会征求意见,这样导致立法博弈的主体过于狭窄,思维过于保守且不可能脱离行政主导的藩篱。

三、行政争议解决体制(体系+制度)完善的几点思考

笔者提出的行政争议解决体制,是体系和制度的合成,社会发展要形成体系,就像生态系统一样,好的体系具有自我调节机制,能够培育好的制度发展,遏制畸形的制度。比如美国的立宪先贤在新中国成立之初设立的宪政制度仅仅是遵照了诸如三权分立、人民主权等基本原则,起初并不完美,存在很大的制度漏洞,否则也不会在美国二百多年的历史中不断出现诸如奴隶制、种族隔离等等问题。但是美国的宪政体制被全世界学习的根本在于其社会发展体系像一个完整的生态系统,具有高于其他国家体系的自我修复、自我纠正能力,美国的生命力是一种体系生命力,是制度生命力的进阶,因而才会出现大法官马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中[10]利用高超的法律技巧和政治智慧为美国最高法院争取了实质的违宪审查权力。我国行政争议解决体系的构建,(1)制度上逐渐构建以法律框架为权利救济核心(以行政复议和行政诉讼为主),辅之以作为信息渠道本源的可行性信访规则;在注重发挥司法权对行政权的分立与监督的同时,拓宽各级人民代表大会、常委会尤其是人大代表的履职空间,发挥其法治功效。(2)体系上要实现生态系统任重而道远,笔者只是粗浅地提出这样一个想法,但是具体措施由于志大才疏难成圭臬。笔者提几点思考,中国特色法治体系要处理好两个关键点。一是党的定位,二是人大的作用。

四、结语

行政法论文范文第7篇

(一)“行政法理论基础”论题的提出

“行政法理论基础”论题首先由谁提出,现在难以考证。应松年认为:“在我国,最早谈及行政法基础理论的是著名教授王名扬老先生,他在向我们介绍法国行政法时,指出我国行政法的基础理论是如何从‘公共权力说’发展到‘公务说’的,以及这两个理论存在的欠缺。”〔9〕在可以查阅的文献中,应松年、方彦、朱维究合著的《行政法学理论基础问题初探》(后文简称‘‘应文”)一文最早明确提出行政法理论基础这一概念并将“为人民服务”作为行政法学的理论基础。随后,杨海坤的《论我国行政法学的理论基础》(后文简称“杨文”)一文续接了这一论题,在对为人民服务论进行批评的基础上,提出了“人民政府论”作为行政法学的理论基础。〔1G〕罗豪才、袁曙宏、李文栋的《现代行政法的理论基础论行政机关与相对一方的权利义务平衡》〔⑴进一步刺激了这一主题的讨论,开启了行政法学界近二十年来规模最大的一次学术争鸣。现在回过头来,我们需要反思,为什么是行政法学界首先,甚至是只有行政法学界,开启了关于理论基础的讨论?而且乐此不疲?要回答这一问题,我们需要回到三十年前,探究学者们探讨行政法“理论基础”的理论初衷何在。最初开创了这一主题的“应文”认为,“在行政法学研究中,行政法学的理论基础问题是很重要的课题之一。它不仅反映了不同类型行政法学的阶级本质和形成过程的具体历史特点,而且直接影响行政法学的体系结构、主要观点以及整个行政法学的研究和发展方向。”〔12〕“杨文”认为:“行政法学的理论基础是行政法学体系中的核心部分,由其决定一个国家行政法学的社会阶级性质、基本框架结构、基本原则以及发展方向,对于该国行政法的建设和发展具有直接的指导意义。”〔13〕罗豪才并未直接回应这一问题,但透过相关文献,可以发现他所认为的行政法理论基础,主要具备如下功能:①对一个部门发展规律的客观总结,并对该部门的发展具有推动作用。“任何一种科学理论的建立,都是对某一方面客观规律的正确总结,同时再反过来推动理论和实践的迅速发展。‘平衡论’作为现代行政法存在的理论基础,也应该是对现代行政法发展规律的客观总结,并对现代行政法理论和实践的健康发展具有推动作用。”〔14〕②对一个学科性质的根本性认识。行政法的理论基础就是对行政法性质的不同认识。“现代行政法实质上应是平衡法,平衡是现代行政法的精神实质。”〔153“平衡论的基点是关于行政法本质的认识,即回答‘行政法的本质是什么’这样的问题。”③关于一个学科的核心及其理论模式的总结。“即便承认行政权与公民权的关系是行政法的核心,也不等于只有一种理论模式。对行政权力和公民权利相互关系的认知和定位的不同,以及价值取向、目标的差别,会形成不同的理论模式。”〔17〕鉴于篇幅,这里难以对不同学者所界定的行政法的理论基础及其功能一一列举。〔18〕我们可以看到,尽管不同学者对于理论基础这一概念的认知不完全相同,但共识大于分歧。总结起来,行政法的理论基础作为一个学术命题被提出,其理论功能可以概括为如下几点:①揭示行政法作为一个独立法律部门和法律学科的本质性特征,即解决行政法的本质是什么的问题;②为行政法学的框架体系提供支撑性的概念工具和理论工具,即为行政法学的体系化提供理论支持;③揭示描述行政法治的客观发展规律,并指引行政法治的发展方向。

(二)百家争鸣与“平衡论"的脱颖而出

从20世纪80年代初开始,我国行政法学者围绕“行政法理论基础”这一主题,展开了激烈的学术讨论,形成了“为人民服务论”、“人民政府论”、“平衡论”、“控权论”、“公共利益本位论”、“政府法治论”等众多学说和流派。在这一过程中,学者们竞相著书立说,或批判现有理论,或另立新论,学术争鸣盛极一时,形成了行政法学史上规模最大,影响最为深远的一次学术讨论。在这一学术争鸣过程中,平衡理论运用“理想类型”、“统筹兼顾”、“结构调整”、“利益衡量”等方法〔2Q〕,不仅确立了“行政权与公民权应当平衡”这一规范命题,而且论证了“行政权与公民权如何平衡”这一实证命题。平衡论之所以在20世纪90年代被提出,具有明确的问题意识和深刻的时代烙印。首先,顺应了改革开放之后社会转型和结构调整的内在需要;其次,实现了中国文化传统与外国法治理念的有机结合;最后,回应了《行政诉讼法》制定过程中关于立法目的的争论。[21〕经过二十多年的发展,行政法的平衡理论巳经形成了成熟的理论框架和完备的学说体系。〔22〕平衡论能够在此争论中脱颖而出,日臻系统和完善,除了罗豪才教授持之以恒的学术关注和北大公法学派的持续投人外〔23〕,更为根本的原因,则在于平衡论较为全面、系统地回应了行政法理论基础的预期功能。这主要表现为如下几个方面:①平衡论从制度史的角度解释了行政法的发展历程,即行政法治是一个从不平衡到渐趋平衡的过程;②全面揭示了行政法的本质,即行政法作为一个独立的部门法,其不同于其他部门法的根本性差异,在于实现行政权与公民‘权的平衡;③平衡论运用关系视角重构了行政法学体系。如通过对行政法概念的重新界定,对行政法律关系的重新梳理,对行政法制度的创新安排,重构了行政法学的理论体系;④平衡论通过引人多学科的方法,实现了从规范平衡到实证平衡的转变。由此使得平衡论不仅具有理论上的价值,又具有实践价值,能够为行政法治实践提供制度支撑。

(三)平衡论的核心观点

平衡论是一个开放的、不断发展的学说体系。鉴于平衡论作为一个理论体系的庞杂性,本文难以对平衡论进行一个全景式的梳理和评析,这既不现实,也无必要。而且,“在平衡派内部,由于不同平衡论者各自的知识结构?、研究偏好、学术背景等方面的不同,必然会导致理论的多元性。”〔25〕但是,在平衡论最根本的学术主张上,平衡论者没有分歧。下面,我将结合相关著述对平衡论最基础、最根本的学术观点予以评述。这些观点,也同样会构成后文分析与评论的基础。1.行政法的关系视角平衡论者认为,管理论和控权论这两种传统行政法的理论模式采取“权力”视角会产生研究的盲区,应转换为“关系”视角,突出相对方的主体性、行政关系主体的平等性和公众参与对于行政过程的重要性,突出行政法是调整行政主体和相对方的关系的原则和规范。〔26〕“行政机关与相对一方之间的权利义务关系,构成了最基本的行政法关系。二者之间从对立到统一、从不平衡到平衡的矛盾运动过程,构成了行政法发展的历史。”[27〕2.重视行政法关系主体的能动性传统的管理论和控权论,或过于夸大行政权的积极功能,忽视对相对方的权利保障;或过于夸大行政权的消极功能,过于强调对行政权的控制约束。平衡论者认为,行政法关系主体的能动性、扩张性具有双向性,既有理性也有非理性。原则上,行政权终止于授权,但是在给付行政、服务行政的情形下也应该倡导积极行政;权利诉求既可能正当合理,也可能违法违规。行政法机制的特点是双向制约和双向激励,当然这两者侧重有别,前者重点在于制约限制和惩罚行政主体非理性扩张,后者重点畢激励和维护相对方理性扩张。〔28〕3.利益基础和价值导向上的公私兼顾与管理论、控权论不同的是,平衡论试图将保障行政管理、维护行政秩序与保障公民合法权益、捍卫公民自由合二为一,整合为现代行政法的功能。平衡论在其确立之初,平衡论者就将行政法的功能定位为:“既保障又监督行政主体依法行政,既制约公民违法行为,又保护公民的合法权益。”〔29〕后来,在探讨现代行政法制发展趋势时,又进一步提出行政法应当同时兼顾维护秩序与捍卫自由这两种功能。〔3()〕同时强调,现代行政法的利益基础和价值导向应当是公私兼顾,不能因过于强调个人合法权益的保障而忽视公共利益,也不能因强调公共利益而忽视对个体合法权益的保障。4.通过复杂的机制设计,实现行政法的结构性均衡平衡论者尝试利用制约、激励机制理论,使规范平衡论所主张的行政主体一相对方权利义务结构性平衡,可以通过复杂的行政法制约、激励机制设计来实现。“平衡方法论体系是以博弈为核心的、包括公共选择与利益衡量以及其他各种法律方法所构成的一个旨在实现行政法结构性均衡的知识体系。”〔31〕因此,区别于早期的“机械平衡”、“总体平衡”,后期所讲的“行政法的平衡是指行政法的行政权与相对方权利配置格局达到了结构性均衡”。

二、新行政法背景下平衡论可能遭遇的理论挑战

平衡论的提出和发展,主要因应了我国社会转型时期社会结构调整的内在需要,主张通过综合的、复杂的、有效的激励与制约机制的运用,实现行政权与公民权的整体平衡。平衡论,通过对行政法制度史的系统解释,行政法本质的深刻揭示,Xt行政法学体系的全面重构,和对行政法发展方向的科学指引,成功实现了行政法理论基础的预期功能。在社会利益结构相对单一’行政法关系相对简单的时代,这种学术主张具有极强的解释力和适用性。然而在行政任务不断变迁、行政手段日益多元、行政法关系日益复杂的社会背景下,行政法(学)的功能、结构、体系和理论都在发生变化。新行政法也因此成为新世纪以来我国行政法学界的一个流行词汇。〔33〕本文无意对整个新行政法的发展进行全景式扫描,而仅仅意欲借助这一概念,分析在新的时代背景下,基于传统行政法所形成的理论基础是否仍然具有足够的解释力。同样,本部分仍以发展最为成熟的平衡论为例而展开。

(一)主体:超越行政主体与相对方之多元结构

平衡论者多次提及,“行政法的核心是行政权和公民权之间的关系,我们所讲的平衡指的是行政权力和公民权利之间的平衡。”〔34〕这是平衡论者始终坚持的一个观点,从未改变。晚近时候,平衡论者对这一观点进行了补充。“当然,行政法关系不限于行政权和公民权关系,除这对核心关系之外,还会因监督权的存在而产生监督行政法律关系。行政权、公民权和监督权三者的立体互动,构成了完整的行政法关系。不过,行政权与公民权之间的互动是行政法关系的核心,其他行政法关系的形成及其运行皆围绕这一核心关系而展开。”〔35〕原则上,我们并不否认行政权和公民权之间的关系在行政法关系中的基础性地位。但是,现代社会国家任务的拓展和公共治理的兴起,使得行政法关系的结构和内容都发生了重大改变。在此背景下,能否依然以行政权和公民权为核心来建构行政法关系,特别是将行政权与公民权之二元对立关系作为一种主要的、唯一的、乃至理想的行政法关系来对待,而忽略对其他种类和性质的行政法关系的关注,似可斟酌。①在国家职能由“秩序维护”向“生存照顾”转变,行政类型由秩序行政,向福利行政、给付行政、服务行政等转变的背景下,行政过程已不再仅仅是行政主体与相对方,行政权和公民权之间的互动关系,而演变为一个由立法机关、多元行政主体、行政相对人、利害关系人、公众、媒体等构成的一个复杂的竞争与合作格局。“双边关系正在成为一种例外……行政机关与公民之间的传统双边关系,巳被大量自主性的公共主体和大量相互冲突的公众、集体和私人利益之间的多边关系所取代。”〔36〕②在有关环境保护、食品药品规制、互联网规制、劳工权益保障等领域,行政机关的职能巳经不再是管理,而是协调、规制、激励等。这些领域的主要矛盾已经不再是行政权与公民权之间的矛盾,而演变为少数人与多数人之间,短期利益与长期利益,自由与秩序之间等多元利益和价It的冲突。③在行政诉讼中,几乎一半的案件存在第三人。“统计数据显示,行政诉讼案件有第三人出现的案件髙达49.2%,几乎占据一半。本项目二审裁判文书调查结果表明,二审裁判文书中显示原一审案件中有60.3%案件有第三人。”〔37〕④在公共治理的背景下,非政府组织、私方当事人也发挥着越来越重要的治理功能,多中心的复合治理已经成为一种趋势和常态。“从前的行政法学的局部性考察,存在着将行政法关系视为双方的,即对于行政法主体和该行政相对人的关系来把握的倾向。但是,现实中,直接的行政相对人以外,还有许多有利害关系的人。”[38〕“行政是一项以多个不同主体之间(例如,行政机关、私人公司、贷方、保险公司、顾客、非营利组织、第三方强制执行者和专业协会)相互作用为特征的事业。”〔39〕总体而言,公共治理的兴起和行政任斧的变迁,使得行政过程成为一个多主体共同参与的复杂过程,在此过程中,传统行政的双方关系正在为三边甚至多边关系所取代。因此,即使我们不能从整体上否认行政权与公民权在行政法关系中的基础性地位,但我们必须承认,.现代社会复杂的行政过程,正在超越以行政权一公民权为基础关系的制度构造,而形戒一种由多元主体共同构造的一个复杂的竞争与合作格局。

(二)内容:超越权利义务关系之复杂利益结构.

平衡理论者强调,法学是权利义务之学,行政法的核心是行政权与公民权之间的互动关系,行政法的理论体系和制度架构应该围绕这一核心关系而展开。〔4°〕平衡论者亦强调:平衡论根据社会现实的需要,为了寻求行政管理经济效益与社会效益的最大化,自始主张应该尽量弱化行政权的强制性色彩,在保留必要的强制性行政的同时,大量发展、普遍采用行政指导、行政合‘同、行政奖励等非强制性行政措施。〔41〕表面上看,这一主张无可厚非。然而,如果我们深入观察现代行政过程及其背后的利益结构,就会发现这一主张过于简单和抽象。①实践中,大量行政关系中的利益关系不可直接转化为权利义务关系。类似于德国法上所确立的主观公法权利与客观法反射利益的分析框架,“现行具有单纯反射效果的客观法虽然对行政相对人有利,但不产生其权利。基本法第20条第3款只是有关公共行政主体合法性义务的规定,并不构成行政相对人防御公共行政主体任何违法不利行为的主观权利。”〔42〕在此类行政活动引发的行政法律关系中,不存在直接的行政权与公民权的互动;②在现代行政活动中,公权力主体通过非行政处理方式行使职权时,并不直接设定、变更相对人的权利义务关系,那么此时行政主体与相对人和其他利益相关主体之间的法律关系,能否为“行政权一公民权”这一核心关系所涵盖?似可斟酌;③在现代行政活动中,不仅行政机关所做出的大量行为难以归人到传统行政处理的范畴,而且会有大量非行政组织介入,如各种私经济组织、非政府组织,他们的行为及其法效力如何获得理解,在平衡论者构建的“行政权一公民权”关系结构中难以获得完整的理解;④这种观点暗含着行政权与公民权之间的对峙的理论假定。在现代复杂的行政过程中,尤其是在给付行政中,这一理论假定难以成立。总体来看,现代行政不再是简单地执行法律,而要面对各种竞争性的价值和利益并且做出选择。行政已经不再是对立法指令的简单的“执行”过程,而是一个基于目标而展开的“管理”过程。为完成社会法治国理念下的复杂行政任务,行政机关需要综合运用各种行政手段。在面对概括性的行政目标时/行政机关除了可以通过行政处理直接设定、变更相对人的权利义务外,还可广泛采用信息披露、合同外包、标准设定、监督检査等多种不直接影响相对人权利义务关系的行政方式,来实现管制目标。行政过程由此成为多方主体参与、多种行政手段并用的、复杂的利益博弈过程。行政法也应当从单纯的主观行政法转到主观行政法与客观行政法的并重。在地位不断提升的客观行政法中,行政法关系难以简约化为行政权与公民权之间的互动。

(三)目标:超越“合法性”的现代行政价值体系

无论是早期平衡论所仰仗的万能的立法者通过天才的设计,或者仰仗无私的司法者通过公正的裁判实现行政主体与相对方权利义务的平衡,还是后期的平衡论主张通过建构开放的利益博弈平台确保各方主体都能实现平等博弈,其目标都在于实现行政权与相对方权利义务的平衡。然而,①正如沈岿所提出的,它似乎更多地诉诸“通过程序的平衡”,也就是说,只要行政法在制度层面上为行政法各主体提供了一个平等博弈的平台和程序,就可以得到平衡的结果。这一假设会遭遇诸多实践难题。〔4〕②强调行政权与公民权之间的平衡,实际上是在行政“合法性”的框架下展开,难以涵盖以“正确性”、“最佳性”为导向的现代行政法关系。平衡论者尽管成功实现了从机械平衡到结构均衡的转变,但其仍主要围绕行政主体与相对一方的权利义务平衡而进行。这必然导致其主要关注权力(权利)行使的合法性问题,而无暇顾及行政本身的合目的性、科学理性问题。这也是传统行政法的盲区。有学者在对德国行政法总论改革的“革新路线”进行梳理,认为“革新路线”不再以行政合法性为已足,也不再将关注焦点放在行政合法性的维护,而是企图进一步追求个别行政决定的正确性,因为如此一来才能真正防止行政恣意,确保行政理性。〔45〕朱新力等亦提出,应当以合法性和最佳性来重构行政法的基本图谱。〔46〕在以“正确性”或“最佳性”为价值导向的行政制度构造中,行政裎序的制度设计,应当更多地运用成本收益分析、专家咨询、同行评审等政策工具。“行政权一公民权”的二元结构对于这种复杂的政策过程,具有怎样的解释和规范能力,似可质疑。总体来看,行政活动的目标从来不局限于行政的合法性。传统行政法以行政权和公民权为核心概念工具,实际上是将行政法的目标局限于行政的合法性。现代行政活动中,行政机关不、仅要关注行政的合法性问题,更要关注行政目标的实现。正如Rose-Ackerman指出,当代管制最重要的问题是经常无法实现公共政策目标,而不是恼人的审查范围的问题。〔47〕行政权与公民权之间的互动平衡,难以解释这种复杂的政策选择过程。

(四)结构:影响行政行为的结构性因素

与早期的平衡论倾向于作为状态的平衡相比,后期的平衡论更强调作为方法的平衡和作为过程的平衡,“行政法的平衡,呈现为一种利害相关人参与过程当中的、通过自己的行为来影响制度安排的、基于合意的、作为过程终结必然产品的平衡。”〔48〕然而,此种通过开放行政过程和公平博弈实现对策均衡的方法,关注重点主要在于“行政过程”中权利义务的平衡,接受既定的宪法结构和组织结构,更强调在微观层面通过行政主体与相对方的公平博弈。然而,这一主张未能充分考虑影响行政过程的诸多结构性因素。①影响行政权运行的宪法结构。平衡论者通常接受现行的宪法框架和结构,这种立场相对安全。但是既定的宪法框架和结构,并非是静态的、固定的。比如行政权与立法权之间的关系,行政权与司法权之间的关系,必然需要在具体的个案中予以解释和调整。如果仅仅从行政权与公民权的角度来理解行政法,忽视其背后隐藏的宪法结构,如此建构的行政法体系必然根基不牢!②关于行政组织的设定、行政资源的分配、行政内部程序设计等诸多因素,尽管不直接关涉行政法律关系主体的权利义务关系,但对于行政任务的实现和公民权益的保障,依然具有重要意义。在某些极端的情形下,甚至具有决定性意义。“如果把个人与国家之关系视为一种法律关系的话,则可以非常清楚地了解,行政法并非自限于点状的规范。……从而行政法不仅仅是干预与给付法,而且也是组织法,行政内部信息取得法,以及行政决定的构成法。行政法不能限缩于法院为权利保护之观点,而应该扩大领域及于法官控制所不能及之领域。”〔49〕因此,在现代法治国家,行政法不仅应当关注行场:决定作出的具体过程,也应关注影响行政决定作出的结构性因素;不仅应当关注行政决定的外部程序,也应关注行政内部程序;不仅应当关注行政决定的合法性,也应关注行政决定的可接受性。以行政权一公民权为核心的平衡论,将主要关注点放在行政程序构造方面,对于影响行政决定作出的诸多结构性因素,未给予充分关注。

三、探寻新行政法理论基础的基本方向

前文提出的新行政法背景下平衡论面临的理论挑战,并不仅仅针对平衡论。平衡论,也并非全然无法经受这些挑战。前述分析只是表明,平衡论的现有主张未能充分回应新行政法提出“的新挑战。平衡论若要继续扮演行政法理论基础之角色,决不能躺在功劳簿上颐养天年,必须进一步发展和超越,必须对新行政法中的新现象给予自洽的理论阐释,并重新界定行政法的本质、功能、体系和发展方向。当然,这一任务也摆在政府法治论、公共利益本位论、公共权力论等学说和学派面前。本文没有足够的篇幅和能力来对上述问题做出系统回应。下面主要结合前述新行政法对行政法理论基础(主要是平衡论)提出的理论挑战,提出完善行政法体系和发展方向的几点建议,以期为新行政法理论基础的探讨提供些许思路。

(一)回应主观行政法与客观行政法并重的现代行政法体系

传统行政法理论基础的探讨,主要还是在主观行政法的框架下展开,强调行政权优先(管理论)、公民权优先(控权论)或二者兼顾(平衡论),没有充分考虑到现代行政国家行政任务的复杂性和行政活动方式的多元性。“行政法上不能仅仅以防御性之概念去理解国家,行政法拥有十分宽泛的目标,即较诸确定之权利地位去对抗国家的干预外,尚有其他对一切可能发生的侵害必须加以防御者。……最终行政必须面对无以数计的多面关系利益冲突下空转,而行政法正是需要去处理此种利益冲突之情况者。”〔5G〕探寻新行政法的理论基础,必须对于现代行政国家背景下这种复杂的行政法关系给予理论回应。行政过程可以分为制定行政决策和做出行政决定两部分。制定行政决策实际上是行政机关为实现行政目的而在多种方案中做出的一种决策选择。基于国家任务的转变和行政活动方式的拓展,在现代行政国家,为了实现政策目标的综合项目与长期规划,其需要综合运用多种政策工具,例如设定优先次序、分配资源、研究、规划、确定目标、指导和策略性的执行。行政决策作为一种灵活的、高效的行政方式,巳经成为政府实现国家任务的主要方式。〔51〕现代行政法必须确保行政机关借助经济学、公共管理学、行政学、政治学等知识所选择的决策方案是最优的。这种最优的政策选择,并非通过行政权与公民权之间的权利义务调配而当然实现,其需要广泛运用成本收益分析、管制同行评审、风险评估、比例原则等多种政策工具,在具体的管制实践中予以具体分析。针对法律对行政管制能力的不足,德日行政法上兴起了行政过程论和行政法律关系论。〔52〕“行政过程论和行政法关系论的出现,补充了以行政决定为中心的传统行政法理论体系的不足,他们的共性都是将行政法从专注于行政决定转向同时关注行政决定之外的其他行政行为。”〔53〕传统上以行政决定为主要规范对象,以私权保障为主要功能期待,以回避和听取意见等对抗程序为主要制度构造的传统行政法治,基本属于主观行政法的范畴。而在行政决策作为一种.重要的行政活动方式出现之后,行政法治的功能就主要不在于个体权利的维护。在目前社会利益多元化、社会分层业已形成和社会矛盾凸显的情况下,把行政法治限于普遍性个体权利的底线是过于狭窄了,甚至有可能在形式平等的法律作用下影响实质社会公正。〔54〕因此,通过行政决策提升行政的社会塑造功能,并通过科学、理性的制度设计,将行政决策过程导人法治轨道,提升客观行政法在现代行政法体系中的比重。但是,基于我国传统行政法治任务仍未完成,同时又面临着社会转型、国家职能调整、风险社会等的挑战,我国行政法学一方面要通过不断继受和丰富以行政决定为核心的法教义学,进一步完善以个体权益保障为核心的主观行政法;另一方面,要通过建构导向公益的行政决策制度结构,促使行政机关运用科学和理性的政策分析方法和政策实施工具,通过行政决策实现行政法治的社会塑造功能,提升客观行政法在现代行政法体系中的地位。如此,能够实现主观行政法与客观行政法并重的现代行政法体系。

(二)更加重视行政决策的科学理性

与传统行政法治更多关注行政主体与向对方之间的权利义务配置的均衡性不同,现代行政法治更加关注行政目标的实现。行政不仅应当通过权利义务的均衡配置满足合法性的要求,更应通过开放的、理性的政策选择实现行政目标。“理性的社会塑造程序首先应当是‘开放的’,它要求对通过既定的手段能够在何种范围内达到所欲追求的目标,以及是否存在更适宜的手段,或是计划设定的根本目标和应优先考虑的要素是否需要改变,均进行持续性的检验与核实。”〔55〕这一点对于我们反思现代行政程序的构造,探寻新行政法的理论基础具有重要意义。美国学界对于《联邦行政程序法》(后文简称APA)过于依赖“通告一评论”规则进行了反思。APA所设立之程序规范,特别是以“通告一评论”为核心的规则制定程序,基本上都建立在通过私方当事人参与来控制行政机关行为这一假定之上。控制行政行为的其他方法,包括执行机关、立法机关或内部监督,却在很大程度上被忽视了。APA过于依赖公众参与所导致的显著困境在于,其迫使该法将自身的有效性建立在庞大的组织参与之上——商业公司、工会,以及典型的组织化利益团体。〔56〕①私方当事人所进行的监督必然是外部的(无法真正了解行政机关内部的运作,很少能够使用专业术语进行对话),通常都是对抗性的(通常提出批评性意见,建设性意见较少);②私方当事人参与最严重的局限在于其渐进性。私方当事人往往是反应性的。他们很少主动形成这些提案或倡议,也不太可能规划长期的行政战略。即使他们这么做,立法也很少为其提供机会,就这种提议或长期战略与行政机关进行交流;③私方当事人参与规.则制定,具有偶发性和自利性特征,其较少关注政策最大化的社会效果。〔57〕因此,美国APA设计的以私方当事人参与为核心的程序机制,对于我国行政程序构造,尤其是行政决策的程序建构,并不具有当然的借鉴意义。正如于安指出的,认为美国联邦行政程序法规定的公众参与程序是最重要的政府行政制度安排,那就是一种过于天真和简单的误解。〔58〕基于对美国APA过度依赖私方当事人参与规则制定的模式反思,我国彳f政决策的程序建构,应当更关注发挥现代行政国家行政权的优势和作用。在符合狭义的行政合法性的框架下,行政决策的科学理性更值得我们关注和期待。行政决策的科学理性,有赖于行政机关对于行政管理的基础性信息数据的采集能力,有赖于行政机关对于经验型和政策性事实的认知状况,有赖于行政机关在信息充分或不充分条件下的风险判断与分配能力,有赖于行政机关对于政策选择的整体性考量。在这种政策选择上,行政机关应当更具优势。为此,我国行政决策的程序建构,应当充分尊重行政机关在信息收集、利益衡量、政策选择方面的专业优势,建构以科学理性为价值导向的程序规则。过度的公众参与,会削弱甚至侵扰行政机关对于长远规划和整体利益的考量。实际上,一些支持公共选择理论的学者认为,多数政府机构能够反映私方当事人的观点,通过这些机构实现监督与控制,与通过私方当事人进行监督或控制,几乎没有差别。〔59〕当然,以科学理性为导向的程序建构,并不否定司法审査在决策规制方面的制度能力。

(三)关注行政系统的内部规制

法学是权利义务之学,但法学不能只关注权利义务的配置,也应关注影响权利义务的规范.因素。在现代公共治理中,行政系统的内部治理发挥着越来越重要的作用。在此方面,日本的行政过程论巳有重要成果。t60〕行政过程论强调对行政系统的立法、决策以及具体执行性过程展开动态和全面的考察,主张将各种原本被法学理论忽视的行政系统各要素(包括组织机构、行政人员、利害关系人、各自的行为模式与心理动机)全面纳入观察视野,作为法律分析的变量因素。[61〕在现代社会,探究新行政法的理论基础,必须深入挖掘影响行政权运作的内部制度要素,尤其是多元化的行政自我规制模式和行政内部的程序构造问题。首先是行政系统的自我规制。行政法学的传统思路是在“分权学说”基础上奉行一种外部制衡的控制机制,侧重于通过外部行政法来规制行政权的负面效应,具体表现为以立法机关授权立法为核心的立法规制模式和法院司法审查为核心的司法规制模式。无论是以立法机关授权立法为核心进行的立法规制模式,还是以司法机关司法审查为核心的司法规制模式,都是对行政权的一种外部规制,都无法深入到行政权运行的内部,其规制核心都只在于确立行政权运行的边界,属于一种“边界规制”。但在行政权边界之内,行政权的行使如何实现行政目标?行政权的行使如何符合公益需要?立法规制和司法规制都在所不问。然而,行政法治理论不能完全无视行政目标和公益需要的实现,特别是在行政权日益膨胀和社会风险日渐加剧的现代社会,如何将行政权导向善治目标,甚至比传统的边界规制更为重要。行政自我规制则以其主动性、自律性、内在性等特征在行政权的规制方面发挥着越来越重要的作用,甚至可能成为一种与立法规制模式和司法规制模式并驾齐驱的新的行政法治模式。自改革开放以来,在法理型统治的选择、民主和法治的意识形态和现实需求、行政的民主合法性压力以及官僚科层制结构等诸多动力之下,行政自我规制一直是推进行政法治的另一重要力量。〔62〕其次是行政内部程序。传统行政程序研究,主要关注外部行政程序,强调以听取意见、说明理由等来建构中国的行政程序制度。而对于行政机关内部的程序建设,关注严重不足。实际上,与西方国家相比,内部行政程序建设在中国具有特殊的意义。“英美国家行政程序建构的重心在于以听证为代表的外部程序,而中国的法律传统和现实则更重视内部程序的监控。中国的行政官员对于人员分工、请示汇报、讨论拍板、公文签发之类的内部办事程序比较认同,这构成中国行政程序建设的一种本土资源。”〔63〕此外,行政内部程序还直接关涉到行政资源的配置问题,如行政组织资源、行政物质资源、行政空间资源等,都可能影响行政内部的程序运作,并进一步影响到行政的可接受性问题。

(四)重视影响行政活动的结构性因素

卢曼认为,复杂性和功能分化现象是现代西方社会的两大特征。社会的复杂性包含三个层面:由主观旨意的不确定性导致的社会复杂性;社会结构层面的复杂性;由功能分化导致的复杂性。随着现代社会复杂性和功能分化的加剧,行政机关的职能越来越碎片化,行政活动的效果也越来越彼此交叉、相互影响。而传统上以行政决定为中心构建的行政法学体系,着眼于将各种各样的行为形式切割开来论述其法性质,即所谓局部性考察。但是,在现实的行政中,单独使用某一种行为形式的情形极其少见,通常是多个行为形式结合起来使用,或者作为多个行为形式的连续而实施行政。多阶段行政程序和多阶段行政行为,成为一种常态。如果我们不将这样的宏观过程置于视野的话,就不能将行政法现象作为整体来把握,也不能正确认识个别的行为形式的法效果。以行政任务为导向,以组织、程序为中心并注重有效率的治理结果,将是现代行政变迁的一个方向。这种现象在高度工业化的国家巳经出现,引发了行政法学界对行政法体系建构的基础和任务的反思。〔65〕传统行政法理论和体系主要在接受既定宪法结构和行政结构的基础上,关注具体行政过程的合法性。然而宪法上立法权、行政权、司法权、社会自治权,以及政党的权力,都会对行政权的运行产生重要的,甚至根本性的影响。忽视宪法结构而只关注微观领域行政决定的合法性,难以实现真正的行政法治。同时,对行政系统的运行结构也要给予必要的关注。行政组织的设计,行政资源的分配,内部行政程序的设计等,都会对微观行政权的运作产生重要影响。如果忽视这些结构性要素,推动行政法治必然难以取得实效。

四、结语

行政法论文范文第8篇

公平与效率二者是对立统一、相辅相成的。一方面,离开效率,谈公平的实现是没有意义的,此时是一种平均主义下的普遍的缺乏。离开了物质的保障,公众的权益也难以得到实现与满足。今年年初,海南省人大代表邢诒川在“晒”出了他经过调研,并结合他个人的真实经历制作的“行政审批长征图”。长达五页的A3纸张。图中详细地记录着一个投资项目从获得土地到办完手续,要经过土地获取、方案审查、工程许可等八个阶段,30多项审批,盖百余个章,全程最短也需经历272个审批日。如果哪一环节手续不全,材料不合格还要被打回重走流程,使得很多项目审批短则1年,长则3年。冗长的审批流程充分展现了的行政法中效率缺失,无疑是对国家资源的严重浪费。对于行政相对人而言,耽误的时间、损耗的精力更是难以弥补的,这都构成了对行政相对人利益的侵害。低效率的行政带来的真的就是高质量的公平吗?其实不然,行政效率的低下脱离不开认为的设卡。效率提升的关键其实不在于环节的减少,而在与不透明环节的缩减。如果真正做到阳光行政,对行政环节、内容进行公示,那么出于不正当利益的认为干扰因素自然减少。公平正义的实现自然带动了行政效率的大幅提升。另一方面,“不患寡而患不均”,片面地追求效率而忽视公平,更是十分危险的。我国改革开放以来最大的经验教训就是以效率牺牲公平。现如今,在追求行政效率的背景下,许多执法机关为了提升效率而采取一定程度上对行政相对人的权益构成损害的行政手段。例如,钓鱼执法,是指行政相对人本没有违法的主观故意,却在行政主体的引诱之下做出违法行为。上海市为整治非法运营的黑车现象,曾采取“钓黑车”方法,由执法人员假扮遇到紧急情况或身患疾病的乘客,打同情牌拦截私家车,并最终抓获所谓的“黑车”。这样的做法虽大大减少了黑车现象,但也使不少只是出于热心的私家车主为此被定为是黑车,挨了罚单。这样的做法表面上虽维护了社会秩序,但却实际上造成了社会公信力的丧失,加剧了道德滑坡现象,对于社会平稳运行埋下隐患。人民日报也曾经因此评论:钓鱼执法,危害猛于虎。作为执法机关,对于效率的追求如果不以正义价值为准绳,就与卢梭所讲的“最强者的暴力”没有区别。

二、新时期下公平与效率的平衡

“效率优先,兼顾公平”自十四届三中全会提出以来,作为一项基本原则指导着我国经济、分配制度、行政等各个领域的实践。效率超过了公平成为了我国重点提倡的发展策略。这一原则的提出背景是基于我国在建国初期长期实行计划经济。干好干坏一个样,很大程度上抑制了社会生产的积极性,导致效率的普遍低下,阻碍国家发展。改革开放后,为了摘掉贫困的帽子,亟需将提高效率摆在在更为突出的位置。邓小平同志提出“发展才是硬道理”。这样的价值选择更有利于大力优先发展生产力,带领人民摆脱贫困,提高综合国力,符合当时改革开放初期与社会主义初级阶段的基本国情。改革开放几十年间,我国在经济政治文化法治等方面都取得了飞速的发展。然而,在新时期,新的社会背景下,新的社会问题也随之出现。一方面,社会差距拉大,体现在城乡差异,东西部差异,职业差距等等。另一方面,只重效率滋生的拜金主义,道德滑坡。公正的缺失也导致政府公信力的下降,人们自我实现的需求难以满足。与此同时,虽然说我国长期以来坚持“效率优先,兼顾公平”,但受多种因素影响,我国的行政效率并不高。行政立法欠缺成熟,行政机构设置分工不明确,多头执法,出现权力的交叉与空白。行政程序也过于繁琐,导致行政执法效率低下。我国历史上君主专制体制根深蒂固,对于行政的价值取向理解出现较大误区,行政主体的观念一段时间内没有得到矫正,导致行政手段与其目的的背离。因此,在新的发展阶段,随着对于行政价值取向认识的转变,服务型政府的建立,民主法治、公平正义、和谐发展成为新的时代背景下的发展目标。中共第十七届五中全会上,讨论并制定了“十二五”规划,深入贯彻落实科学发展观,以科学发展为主题,以加快转变经济发展方式为主线,更加注重全面协调可持续发展、更加注重统筹兼顾、更加注重保障和改善民生、促进社会公平正义。这更加明确地提出对于协调效率与公平的关系的要求,从“效率优先,兼顾公平”向“公平与效率并重”转变。今年党的十八届四中全会,更是明确指出:公正是法治的生命线。并在公报中多次提到了公平、公正对于法治建设,社会发展的引领作用。体现在立法、司法、执法等多个方面。因此符合新时期实践的行政法下的新型公平效率关系已逐渐显现:“公平与效率并重,更加注重公平”。

三、行政法下新型公平效率关系的实现

平衡效率与公平,如何最大程度上实现行政目的的探索任重而道远。效率与公平相协调的原则应当贯穿行政法的各个方面与各个阶段。首先在立法层面来讲,我国一直未出台一部体系化的行政程序法典。行政主体实施行政行为的方式、步骤、顺序和时限依靠的仅仅是单行立法独立、割离式的进行调整规范。一方面,系统化的行政程序立法的缺失使得行政实体法内容的具体实现难以保障,行政的公正性没有收到足够的规制。换句话说,行政主体的行政权力没有收到强有力的限制,行政相对方的利益没有得到明确的保障。这便可以看作是没有很好地实现行政目的,行政的基础便不复存在。另一方面,由于行政程序立法没有经过系统化的创制,法条之间难免存在横向层面上的冲突与空白,这样势必导致行政行为在具体执行过程中的困惑,从而进一步导致行政效率难以提升。因此制定出台一部行政程序法典,对于保障公平提高效率方面具有不可替代的作用。然而行政程序法的制定无疑是为行政机关套上“枷锁”,受到来自行政机关的阻力也是必然的。我国行政程序法的制定路途曲折,脚步也十分缓慢。1986年行政法学研究会第一人总干事、中国行政诉讼法奠基人张尚鷟提出,要加强行政程序与行政诉讼的立法工作。在2000年前后,行政程序立法迎来了短暂的春天,法学界形成了三个具有较大影响力的行政程序法试拟稿。同时2003年第十届人大常委会也将行政程序法的立法工作提上立法计划。这也掀起了行政程序法的立法高潮。但令人沮丧的是,五年后,第十一届全国人大常委会公布的立法计划中却不见行政程序法的踪影,行政程序法的出台再次遥遥无期。今年党的十八届四中全会过后,行政法学界又嗅到了,行政程序法立法复苏的气息。《决定》中提出“完善行政组织和行政程序法律制度”。同时立足于依法治国的时代大背景下,有理由相信,行政程序法有望再一次被提上立法日程。再将眼光放到行政行为上。这是攻克公平效率平衡难题最直接的突破口。“效率优先兼顾公平”到“公平与效率并重,更加注重公平”的新时期下公平与效率关系的革新,导致大量的行政行为需要从多方面进行转变。这种改变既包括客观上行政行为的原则、方法上,也应体现在行政主体与行政相对方在主观上对于行政理念的转变。首先对于行政处罚,在坚持处罚公正公开的原则,过罚相当、恰当行使自由裁量权的基础上,对于效率价值,应提高行政处罚的效率,依法适用简易处罚程序,落实当场缴纳等制度。在行政许可方面,对相关规定必须进行公布;对除涉及国家秘密商业秘密或个人隐私以外的实施和结果,进行公开,不得歧视偏私。同时尽量减少审批程序,缩短审批时效。在行政强制方面,应坚持以人为本,贯彻人权保障原则,尽量从人权保障角度出发,设置完善的行政强制程序,选择对行政相对人权益损害最小的手段进行行政强制。同时应注重时效制度、简易程序等执行程序,以提高执行效率。对于其他较为柔性的行政行为,例如行政指导、行政合同,首先还是应以行政相对方的主观意思表示作为基础,给予行政相对方充分的意思自由。应基于协商确定,而不应承受来自行政主体强制力的压力。而为了平衡效率价值,行政主体在此种行政行为下享有一定程度上的相对优益性,来确保公共利益的更好实现。任何一种价值的实现为都离不开监督。为了行政当中,效率同公平相协调最大程度上得到保障,保证公正的前提下不损害效率,就需要来自各个层面的监督。十八届四中全会也提出对于行政权力的制约和监督要从多方面入手,加强党内监督、行政监督、人大监督、民主监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督等多种监督方式,努力建设完善的监督制度,形成科学有效的权力运行制约与监督体系,增强监督合力和实效。

四、结语

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